陈兴良：一份疑罪从无的判决书：分析与评论丨中法评 · 独家首发
三例的典型性各有体现：
第一则如陈兴良教授所指出，是"疑罪从无的司法样本”， 重点评析了判决文书的精彩之处；
第二则在判决书作出前经由案件承办方逐级请示， 至全国人大常委会作出有关的立法解释，实系首例；
第三则探讨的是在宪法学视野 下，如何理解对新型民事权利的认定和权限划分。
通过检视这三则典型裁判，可见 微知著，有助于我们更好地理解运行中的法律实施状况。
本期判解栏目由陈兴良、蔡小雪、王蔚三位老师执笔，首发于《中国法律评论》2015年第4期，敬请关注！
随着疑罪从无的法治理念获得普遍认同，在 司法实践中，疑罪从无的无罪判决也开始出现， 这是值得肯定的现象。目前，一份疑罪从无的判决书在微信朋友圈中刷屏，博得广泛的赞誉，这就是广东省高级人民法院（2014)粤高法刑四终字 第127号刑事附带民事判决书。
因为本案被判无 罪的被告人的名字是陈传钧，笔者把该判决书简称为陈传钧案判决书。这份判决书可以说是疑罪 从无的一个司法范本，其中，法官对证据的分析， 以及无罪理由的陈述，对此后的司法实践具有示 范效应。
疑罪从无是无罪推定原则的应有之义，因此， 无罪推定原则是疑罪从无的法理渊源。我国《刑事诉讼法》第12条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”这一规定，我国刑事诉讼法学界一般认为是关于无罪推定原则的规 定。
在笔者看来，这一规定还不能说是对无罪推定原则的直接和正面规定。因为，上述原则主要是确定了人民法院的统一定罪权。当然，这一规定也包含了法院依法判决之前不得认定被告人有 罪的含义，因此可以说在一定程度上体现了无罪推定原则的精神。
无罪推定虽然从字面上看只 是假定在法院判决有罪之前被告人是无罪的，其基本精神则在于举证责任的分配，即只有控方才有义务提供证明被告人有罪的证据，并经法院确认有效；否则，被告人就是无罪的。这一原则为 刑事证明活动提供了逻辑规则：不能证明有罪，就是无罪。正是在这个意义上，无罪推定与有罪推定之间的界限得以划分。
有罪推定的逻辑规则是，不能证明无罪，就是有罪。在有罪推定的刑 事程序中，被告人及其辩护人有义务证明自己无罪；否则，被告人就是有罪的。因此，由被告人及其辩护人承担无罪的举证责任。从有罪推定原则中，必然推导出疑罪从有的结论。由此可见， 疑罪是从“无”还是从“有”，这是无罪推定与有罪推定的根本分野之所在。
贯彻疑罪从无精神，首先需要正确地界定疑 罪的概念以及对于疑罪的处理方法。疑罪，有实体法上的疑罪与证据法上的疑罪之分。实体法上的疑罪，是指法律适用上的疑罪。这种疑罪起因于对刑法规定的解释：在行为事实已经查明的情 况下，该行为在法律上到底是有罪还是无罪，因为对刑法条文的不同理解而产生分歧，从而出现罪与非罪之疑。
实体法上的疑罪，主要是一个法律解释问题。证据法上的疑罪，是指事实认定上 的疑罪。这种疑罪之疑，也就是我们通常所讲的事实不清、证据不足。对待实体法上的疑罪和证据法上的疑罪，处理方法还是不同的。例如，有些德国学者认为，在实体法上疑罪的情况下，法 院不是选择对被告人最为有利的解释，而是选择正确的解释。
当然，在笔者看来，对被告人有利的解释，一般就是最为正确的解释。对于证据法上的疑罪，则应适用疑问时有利于被告人原则。 在对犯罪事实不能认定的情况下，适用无罪推定 原则。因此，就证据法上的疑罪而言，毫无疑问应当作出无罪判决。
在我国以往的司法实践中，对于疑罪没有有 效的处理办法，也就是没有确立起疑罪从无原则。究其原委，笔者认为还是与我国的刑事司法理念有关。
一方面，我国刑事诉讼法在权衡打击犯罪与保障人权这两个方面的司法价值的时候，往往 将打击犯罪放在第一位，而把保障人权放在次要的位置上。当两者发生冲突的时候，优先追求打击犯罪是最为正确的选择。显然，这样一种刑事司法理念会偏向于有罪推定，其结果必然导致疑 罪不是从无而是从有。
另一方面，我国刑事诉讼法在证据认定上坚持实事求是原则。在已经查清案件事实的情况下，根据实事求是原则：有罪的作出有罪判决，无罪的作出无罪判决，这个意义 上的实事求是当然是正确的。但在既不能证明有罪，又不能证明无罪的情况下，究竟是作出有罪判决还是作出无罪判决，则难以根据实事求是原则得出明确的结论。
因此，在某些案件中出现了 “疑罪从挂”的现象。也就是说，在某些疑罪中，案件久拖不决，对被告人长期羁押，严重侵犯了被告人的合法权利。在这种情况下，如何正确处理疑罪，就成为我国司法实践中迫切需要解决的 一个重大现实问题。
随着我国刑事法治的发展，人权观念的提高， 尤其是近年来各种冤假错案的曝光，对于疑罪应当坚持从无的理念逐渐被人们所接受。当然，这里也还是存在某些认识上的模糊。
例如，在对于疑罪应当如何处理的讨论中，经常论及错判与错 放的关系。通说认为，应当摒弃宁可错判也不能错判的做法，而应当坚持宁可错放也不能错判。这一论述的结论，即对于不能证明有罪的被告人，应当作出无罪判决，当然是正确的。但在裁判时 不能证明有罪的情况下，即使后来有证据证明行为人确系犯罪人，能说这种无罪判决是错判吗？问题在于：错判与对判的区分标准是什么？
笔者认为，判决所根据的是裁判时业已查明的事实和 证据。如果裁判时不能查明犯罪事实，即所谓（犯罪）事实不清；或者裁判时有罪证据与无罪证据互见，不能排除合理怀疑，即所谓（有罪）证据不足。在这种情况下，作出无罪判决完全是正确 的，即对判。即使此后发现的证据能够证明被告人有罪，也不能认为这种有罪证据出现之前的无罪判决是错判。
此外，对疑罪作出无罪判决，如果后来又发现了能够被告人犯罪的证据，能否再 次启动对被告人的刑事追究程序？这里涉及的是刑事诉讼法中的禁止重复追诉的问题。对此，正如陈传钧案判决书所反映的那样，我国通说还是认同重复追诉的。由此可见，在我国目前的刑 事法治状态下，理想化的疑罪从无还十分遥远。我们所能看得见、摸得着的，还是最基本的疑罪从无。
陈传钧案判决书展现给我们的，绝不只是被 告人无罪这样一个结论，而是通过该案，我们可以观察到我国司法的某些鲜活而生动的细节，它预示着我国刑事法治春天的到来。因此，陈传钧 案判决书是一个标本，从中我们可以读到许多在 法条和教科书中所没有的内容。
在陈传钧案判决书作出之前，该案已经二次 一审和一次二审，历时四年有余：从2010年4月23日刑事拘留到2013年9月9日粤高法刑一 终字第455号刑事附带民事裁定书裁定撤销原判发回重审，再到2014年4月15日东中法刑二重字第1号刑事附带民事判决作出无罪判决。
在这期间，经历了司法机关（公安机关、检察院、法 院以及上下级法院）之间的何种博弈，我们不得而知。从陈传钧案判决书中甚至难以获知原一审对被告人陈传钧的判决结果，从媒体资料上来看，原一审对陈传钧是判处死刑立即执行。只是广东 省高级人民法院发回重审以后，东莞市中级人民法院才对陈传钧以抢劫罪判处死刑缓期执行。就这一判决结果而言，已经是疑罪从轻了。
因为，该案被认定的犯罪事实是：陈传钧犯抢劫罪而造 成一人死亡，三人重伤。按照这一犯罪结果，如果事实清楚，证据确实，那么判决结果必然是死刑立即执行。因此，死刑缓期执行的判决结果已经考虑到该案存疑的特殊情况。显然，重审一审 判决认为，陈传钧案虽然存在疑点，但并不影响 对被告人的定罪；只是在量刑上予以适当从轻，留有余地。
那么，在陈传钧案中，证据是否达到了确实、 充分的程度，足以对被告人定罪呢？这里涉及的是：陈传钧案到底是有疑还是无疑？对此，陈传钧案判决书进行了证据的逐项分析，最终得出的结论是：“原判认定上诉人陈传钧构成犯罪的证 据达不到确实、充分的证明标准，不能得出系上诉人陈传钧实施本案犯罪的唯一结论，认定上诉人陈传钧犯抢劫罪的事实不清、证据不足，原公诉机关指控上诉人陈传钧所犯罪名不能成立”。正是这个结论，合乎逻辑地引申出被告人陈传钧无罪的判决结果。
本案的特殊性在于：被告人在案发九年以后 才归案。由于侦查机关没有妥善保管，本案的两件主要物证，即现场提取的一把柄、头分离的红色铁锤和一件有疑似血迹的长袖衬衫已经灭失，而且当时也没有从物证上提取到相关的人体生物 痕迹。
在这种情况下，根据人体生物痕迹的比对而锁定被告人的可能性完全丧失。也就是说，本案中虽然存在物证，但物证的证明意义不复存在，难以根据物证对被告人陈传钧定罪。本案中， 还存在被害人尸体、现场勘查笔录、伤情鉴定报告等类似的客观证据，但这些证据只能证明案件确已发生，而不能证明犯罪行为系被告人陈传钧所为。也就是说，缺乏犯罪行为系被告人陈传钧 所实施的相关性证据。
在司法实践中，有些司法人员甚至连证明犯罪发生的证据和证明犯罪行为系某个被告人所实施的证据都不能正确地区分。因此，在某些案件中，证据数量虽然多，但能够证明犯罪行为系某个被告人所实施的证据却一个也没有。在这种情况下，怎么能够通过证据确定被告人有罪呢？在陈传钧案中也是如此。
虽然客观证据不少，但能够证明陈传钧实施了本起抢劫 犯罪的证据却由于人为的原因而缺失。对于犯罪的证明来说，物证是最基本的证据，尤其是与被告人具有相关性的物证。这里的相关性，是指证 据所包含的证据事实与所要证明的案件事实的联 系。
因此，相关性是证据的某种证明作用。在本案中，尸体与死亡结果发生具有相关性，但与死亡结果系陈传钧的抢劫行为所造成则没有相关性。因此，本案的关键并不是犯罪事实是否发生，而恰恰在于是否陈传钧实施了该犯罪行为。在其 他案件中，没有物证而依靠证人证言以及其他证据定罪还有可能。
例如，一起公然诽谤的案件， 没有物证，仅仅依靠被害人陈述和证人证言等言词证据也是可以定罪的。但在命案（本案有一人 死亡）中，则必须要有物证。这里的物证，不仅是指存在尸体等死亡结果发生的证据，而且要有犯罪工具等能够证明死亡系犯罪行为所造成的证 据。最后，还要有死亡结果系某个被告人所造成 的证据。
在一个正常的法治国家，审判机关定罪的时 候，物证都是较为重要的。除了少数没有物证的案件以外，凡是有物证的案件，物证都应当提供给法庭。我想起多年以前翻阅香港报纸，看到这样一则消息：香港警察现场抓获一名贩毒分子， 并从其身上搜查出一包毒品海洛因。
该犯罪嫌疑人随后被羁押，等待法庭审理。在此期间，因为工作失误，负责保管毒品的警察误认为该毒品系已决案件的物证而将其销毁。在这种情况下，警 方就只能将该贩毒的犯罪嫌疑人释放。当时，看到这则报道我极为震惊，第一个感觉就是：这不是放纵犯罪吗？
但根据香港的刑事法律，指控被告人贩毒，必须将毒品提交给法庭。因为法官并 没有亲眼目睹犯罪嫌疑人贩毒，只有当庭见到毒 品，并有抓获被告人的警察出庭作证，证明该毒品系从被告人身上查获。在这些条件都具备的情况下，没有亲眼看到被告人贩毒的法官，才能认 定被告人实施了贩毒行为，因而构成贩毒罪。现在，案件还没有开庭，毒品就销毁了。
这样的案件提交给法庭，法官会问：指控被告人贩毒，毒品何在？没有毒品，何来贩毒？因此，这种案件 起诉到法庭，无罪是必然的结果。因此，警方自动把被告人释放了，释放也是唯一的结局。而在我国刑事程序中，物证完全不受重视。在大多数案件中，物证都不需呈堂，而只要提供一份物证 清单即可。即使物证遗失，也可以一张照片或者一份说明弥补。
因此，侦查机关对物证的保管并不上心。甚至还有在物证丢失以后，以同类物品 替代的现象。在陈传钧案件中，公诉机关指控其 在抢劫过程中，使用铁锤击打被告人，造成一人死亡、三人重伤。但作为本案重要物证的铁锤遗失，只有一张照片，而且也没有从铁锤上取得与陈传钧具有同一性的人体生物痕迹。在这种情况 下，还怎么能说认定陈传钧抢劫的事实清楚，证据确实、充分？
在物证遗失的情况下，陈传钧案据以定罪的 证据主要是被告人供述、被害人陈述和证人证言。而这三类证据本身也互相矛盾，难以确认采信。根据陈传钧案判决书的分析，被告人陈传钧在侦查阶段共作出十份讯问笔录和一份亲笔供词，其 中五次笔录为无罪供述，五次笔录及亲笔供词为有罪供述；在起诉阶段及审判阶段均作出无罪供述。虽然在庭审过程中排除了刑讯逼供，但被告人供述之间的明显矛盾无法排除。此外，被害人 陈述也存在矛盾。
例如，被害人方清花自述背后受到袭击没看到凶手，但却两次都辨认出陈传钧系凶手。其实，方清花见陈传钧来店里买东西，但并没有看到陈传钧对自己袭击。因此，辨认只 能表明陈传钧案发时到过现场，却不能证明陈传钧就是实施抢劫的犯罪人。
此外，本案不存在犯罪的目击证人，因此证人证言只能证明陈传钧案发时在犯罪现场出现过，而这一点陈传钧本人也 不否认。从证人证言内容来看，作案人到底是一人还是二人，各证人之间也其说不一。
在这种情况下，即使是检察机关在开庭后的书面材料中也承认：“本案在侦查取证工作上存在诸多问题， 主要证据存在重大瑕疵，对陈传钧作案不能作出唯一认定”。由此，陈传钧案判决书作出无罪判决，是合乎事实与法律的正确之举。
陈传钧案判决书对本案证据的分析可谓有理 有据，有利有节，这是值得充分肯定的。
本案并不是一个有证据证明被告人无罪的案件，而是如同判决书所言，陈传钧是否本案真凶既无法证实亦无法证伪。因此，这是一个典型的疑罪。对于 疑罪如何处理，对于承担本案二审，也是终审的广东省高级人民法院来说，是一个重大的考验。
应该说，在一个法治发达国家，这种案件被判无罪是十分自然而又必然的结果。但在我国，面对 这种疑罪，法院与法官却处于两难之中。一审法院两次判决被告人有罪，甚至判处死刑，就是最好的说明。但广东省高级人民法院在陈传钧案中，严格把握了法律准绳，坚持证据裁判规则，果断 地作出了无罪的终审判决。
值得称道的是，陈传钧案判决书在证据分析 的基础上，作出无罪判决之前，一段以“本院认为” 开头的说理言词，受到人们的追捧。这段言词内容如下：
疑罪从无”并非放纵犯罪，而是对司法公权力的合 理制约和规范使用，是对任何有可能身陷囹圄的公民基本人身权利的有力保障。在刑事科学曰益发达、侦查手段日益精进的时代，本案欠缺的证据链条一旦出现新的弥补和完善，司法机关还可 再次启动司法程序，严惩犯罪，以民众看得见的 方式来抚慰被害方，以法治的精神和途径来推进公平正义的实现。
这段话当然是正确的，但其实它是不应该 出现在判决书当中的。在《刑事诉讼法》第195 条第3项已经明文规定“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”的情况下，对本案作出无罪 判决，应该说是当然之举。但在本案判决书中，却还要说这些本来是法治常识的道理，这是十分 可悲的。这只能说明我国的刑事法治还处在一个初级阶段，我们的法律人还任重而道远。
因此，陈传钧案判决书即是我国刑事法治进步的一种体现，同时也是我国刑事法治还处在较低水平的 明证。面对这样一份疑罪从无的判决书，笔者的感触是复杂的：既有欣喜，又有伤感，可以说是悲喜交加。当然，我们还是要面对现实，在我国目前这种更偏向于疑罪从有的刑事司法现实中， 疑罪从无的陈传钧案判决书带给我们更多的还是希望。
最后，笔者要向广东省高级人民法院表达敬意，尤其要向在陈传钧案判决书上署名的三位审判员和一位书记员表达敬意，他们是：
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